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Santiago Torres Villanueva - santiago.torres@belavenko.com viernes, 2 de noviembre de 2018

Desde la creación de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -Ugpp- con la Ley 1151 de 2007 y la reglamentación de su procedimiento a través de la ley 1607 de 2012, es evidente cómo se han incrementado los procesos de fiscalización en contra de las personas jurídicas en donde se les establece la obligación de pagar determinadas sumas de dinero por las posibles conductas de omisión, mora e inexactitud.

¿Cómo funcionan los pagos salariales?

En la mayoría de los procesos de fiscalización, estas sumas son determinadas por la comisión de la conducta de inexactitud, la cual se presenta cuando se realizan aportes a la Seguridad Social por un menor valor a lo señalado por la Ley. Dicha inexactitud se genera usualmente por que la Ugpp toma como salariales algunos pagos que para los empleadores no son constitutivos de salario y por ende no son liquidados para el pago de prestaciones sociales ni para Seguridad Social y Contribuciones Parafiscales.

¿Qué se considera como pagos no salariales según el Código Sustantivo de Trabajo?

Estos pagos que podrán ser considerados como no salariales están regulados por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual los clasifica en cuatro categorías:

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador por parte del empleador como primas o bonificaciones.

2. Las herramientas y elementos de trabajo.

3. Las prestaciones sociales.

4. Los beneficios o auxilios ocasionales o habituales pactados expresamente como no constitutivos de salario.

Por lo anterior, si los pagos establecidos entre empleador y trabajador se enmarcan en alguna de estas categorías no generarán la obligación de liquidarse para el pago a Seguridad Social, previendo que dichas sumas no constitutivas de salario no excedan 40% de la remuneración total del trabajador, conforme al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En tal sentido, y al permitirse por Ley la desalarización de algunos pagos entregados por el empleador, no puede ser de recibo que la Ugpp tome en principio todos los pagos recibidos por el trabajador como constitutivos de salario, con el agravante de no solo exigir el pago de los valores no liquidados y aportados, si no determinando una sanción de 35% en la etapa del requerimiento para declarar y/o corregir, o de 60% en la Liquidación Oficial. Lo cual a simple vista puede ocasionar el cierre de una Sociedad por una interpretación errónea de la norma o la inobservancia de un pacto de exclusión salarial.

En este punto es importante hacer énfasis en la manera como se redactan las cláusulas de desalarizacion, ya que éstas no deben dar lugar a interpretaciones ambiguas que permitan a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cuestionar el origen de su entrega, sino que deben señalar al tenor literal el pago que se pretende excluir.

En conclusión, será necesario que los empleadores tengan claridad de las formas en como pactan los pagos con sus trabajadores. Precisando que el hecho de que un pago no constitutivo de salario sea habitual o porque se entregue de manera reiterativa, no va a tomar la connotación de salarial, siempre y cuando su pago no sea por una contraprestación directa del servicio o por una labor realizada por el trabajador.

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