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Laura Galeano - laura.galeano@garrigues.com viernes, 13 de noviembre de 2020

El pasado 20 de octubre la Dian emitió el concepto 1313, mediante el cual aclaró el concepto 334 en lo referente a la retención en la fuente aplicable en los pagos de dividendos realizados a entidades residentes en países con los que Colombia tiene suscritos y vigentes convenios para evitar la doble imposición (“CDI”).

En esta oportunidad la Dian concluyó que sin importar lo establecido en el CDI aplicable, la sociedad que decreta el dividendo deberá efectuar retención bajo las normas generales, pudiendo el beneficiario del dividendo solicitar la devolución de lo retenido en exceso, de la forma establecida en el reglamento.

¿Qué establecen los CDI´s en relación con esta retención en la fuente sobre dividendos?
En términos generales, los CDI´s establecen límites a la tributación (retención la fuente) aplicable sobre dividendos, cuando el beneficiario es residente de un país con CDI. Estas limitaciones se traducen en tarifas máximas aplicables en el país de la fuente (en este caso Colombia) que aplican de forma preferente a la tarifa establecida en las normas generales, esto es, para dividendos, una retención de 10% sin perjuicio de la retención que deba aplicarse si el dividendo es gravado bajo el artículo 49.

Por ejemplo, en el CDI con España se establece que, si el beneficiario de los dividendos es titular por lo menos el 20% de la sociedad que reparte el dividendo, la retención aplicable no podrá ser superior al 0%, mientras que, si no se cumple con dicho porcentaje, la retención máxima aplicable será de 5%.

¿Qué efectos tiene la nueva interpretación de la DIAN?
Con la nueva interpretación de la Dian todos los dividendos, sin importar lo establecido en el CDI aplicable, deben someterse a retención en la fuente de 10%. Así, la DIAN pone al beneficiario de los dividendos en la difícil situación de solicitar la devolución de retenciones claramente practicadas en exceso, incluso en los casos en los que las condiciones para no aplicar la retención se cumplen de forma indiscutible en el momento de la distribución.

Si bien el Decreto 2371 de 2019 estableció el procedimiento de devolución de retenciones practicadas en exceso, lo correcto sería entender que este procedimiento sería aplicable solo en los casos en los que la no aplicación de la retención, estuviera sujeta al cumplimiento de condiciones que no pueden verificarse en el momento de la distribución.

Sin embargo, la Dian interpreta que este procedimiento, que fue concebido para solucionar un problema que trajo el artículo 242-1 de ET con la implementación de las retenciones por distribuciones entre sociedades nacionales cuando el beneficiario final era un residente de un país con CDI, fue implementado para reglamentar un supuesto cambio de postura en el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo el beneficio establecido en el CDI. Entre otras, porque lo curioso sería que Colombia solo lo estaría implementando en relación con los dividendos, y no frente a otro tipo de rentas.

No se entiende como cuando al agente retenedor colombiano se le exige que responda por la correcta aplicación de la normativa, incluyendo los beneficios de un CDI, y le son perfectamente acreditables los supuestos de aplicación, como podría ser porcentaje de propiedad y residencia fiscal, ahora se someta a una insufrible y como se sabe nada fácil carga a todos los inversionistas extranjeros beneficiarios de CDI. No es posible justificar bajo un afán de recaudo, la complejización mayor, de un sistema ya complejo. ¡Seguridad jurídica es el clamor!

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