Mónica Higuera Asociada en Del Hierro Abogados
sábado, 4 de junio de 2022
El concepto “fiducia” proviene de la “confianza”, y sobre dicho valor es que se edifica todo el sistema de responsabilidad cuando una persona representa a otra, como ocurre con los administradores.
¿Qué compone el deber fiduciario?
Como se denota, es un deber del administrador actuar sabiendo que se le ha confiado la gestión de los negocios de la sociedad, y por ello debe actuar de buena fe, leal y diligentemente.
Esto se encuentra así diseñado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en donde se especifican las conductas que deberá seguir el administrador para entender que cumple su deber fiduciario que, en resumen, son: (i) hacer esfuerzos para ejecutar el objeto social; (ii) atender los estatutos; (iii) facilitar las labores del revisor fiscal si se tiene; (iv) proteger la propiedad intelectual; (v) abstenerse de usar indebidamente información privilegiada; (vi) tratar equitativamente a los socios; y (vii) actuar sin autorización cuando tenga conflictos de interés.
Normativamente, ¿qué no está consagrado expresamente como “deber fiduciario”?
No se habla de “independencia” en estricto sentido como parte del deber fiduciario de los administradores, aun cuando sí se menciona la importancia de dar un trato equitativo a todos los socios que, si bien pareciera estar estrechamente ligado, no es lo mismo un trato equitativo a ser independiente.
Tampoco se dice que parte del deber fiduciario es “procurar generar utilidades para los accionistas”. Se podría pensar que, como maximizadores racionales, los accionistas sí o sí quieren utilidades y, por ello, los administradores deben, sin contemplación distinta a actuar de buena fe, leal y diligentemente, ofrecerle utilidades a sus accionistas.
Sobre esa misma línea, por ejemplo, ¿hasta qué punto un modelo de negocio basado en la financiación con los recursos de los proveedores, llevándolos hasta el extremo para que paguen, puede resultar una vulneración a los derechos fiduciarios?
Hay que fijarse que, al final, esa es una forma -sucia y desleal- de financiarse pero, al final, no afecta en nada distinto a los accionistas que en unos intereses (que igual debería pagar la sociedad en un crédito). Sin embargo, ¿es tener una buena reputación como empresa un deber fiduciario del administrador?
¿Y reportarle beneficios a los grupos de interés (entre los que están los accionistas, empleados, entre otros, no es parte de los deberes fiduciarios?
Jurídicamente no, a menos que la sociedad sea una de beneficio de interés colectivo. Sin embargo, esto se conecta adecuadamente, por ejemplo, con el ejemplo del modelo de negocio basado en financiarse con cuentas por pagar a proveedores.
Ahora bien, retomando el cierre de la columna escrita sobre el “abuso del derecho”, cumplir los deberes fiduciarios también es tener una visión y gestión del administrador que procure el largo plazo impactando positivamente el entorno, adoptando criterios ambientales, sociales y de gobierno.
De hecho, y siendo una opinión personalísima, el administrador que actúe con excesos dañinos al entorno (que no incluya a los accionistas) causa un perjuicio en el mediano y largo plazo a los accionistas o a la sociedad misma y puede, por demás, quebrar la confianza de los mismos.
Las utilidades a cualquier costo, o la ejecución de un plan de negocios en exceso agresivo, son las pérdidas de más adelante.
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