• Camila Fernández de Soto

miércoles, 7 de junio de 2023

Las pólizas de cumplimiento son un mecanismo de garantía común en Colombia para amparar riesgos de incumplimiento de los contratos. No obstante, es común que al solicitarlas se haga con desconocimiento en su funcionamiento y alcances. Aquí planteo algunos de los errores más comunes que cometen tanto abogados como no abogados.

¿Si el contratante declara el incumplimiento del contrato, automáticamente tiene derecho a recibir la indemnización de la aseguradora?

No. El contratante debe iniciar un proceso ante la aseguradora donde tiene que probar que el incumplimiento del contratista le produjo perjuicios y probar su cuantía. Si el contratante no puede probar que el incumplimiento le produjo perjuicios, no tendrá derecho a una indemnización por parte de la aseguradora.

¿Las pólizas de cumplimiento son una protección para el contratista?

No. Las pólizas de cumplimiento son una garantía para el contratante. Si el contratista incumple y el contratante hace efectiva la póliza (y cumple con los requisitos que la aseguradora exige para el efecto), la aseguradora se subrogará en el lugar del contratante y reclamará ese valor al contratista. Para esto las aseguradoras exigen contragarantías a los contratistas como requisito para emitir las pólizas.

¿Las pólizas de cumplimiento limitan la responsabilidad del contratista?

No. El que haya una póliza de cumplimiento por un valor asegurado, no quiere decir que el contratista solo debe asumir su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato, hasta ese valor.

Una limitación de responsabilidad solo se logra si el contrato prevé un límite de responsabilidad. De lo contrario aplicarán las normas generales de responsabilidad civil donde el contratista esta obligado a resarcir todo el daño (daño emergente y lucro cesante) que se demuestre.

Así, en caso de que se presentara un incumplimiento y se hiciera efectiva la póliza, el contratista sería responsable frente a la aseguradora, actuando esta vía subrogación, por el valor que esta hubiera pagado al contratante bajo la póliza de cumplimiento, y será responsable frente al contratante por los demás perjuicios que su incumplimiento hubiere causado y que se prueben.

¿Si el contratista incumple parcialmente, se puede obtener el monto total del valor asegurado?

No si las condiciones de la póliza tienen una cláusula de proporcionalidad. Usualmente las condiciones de las pólizas de cumplimiento tienen una cláusula que establece que la aseguradora solo pagará la totalidad del valor asegurado en caso de que haya incumplimiento total y que en caso de incumplimiento parcial pagará en proporción al incumplimiento. Este es uno de los términos de mayor desconocimiento frente a las pólizas de cumplimiento pues los contratantes suelen pensar que tienen una garantía equivalente al 100% del valor aseguradora, desconociendo que, cuando se trate de un incumplimiento parcial, la aseguradora evaluará el porcentaje de incumplimiento y lo aplicará al valor asegurado para determinar el valor a que tendría derecho el contratante.

Es posible solicitar a la aseguradora que eliminen o renuncien a esa cláusula, pero eso dependerá del poder de negociación.

En una segunda edición de este artículo desarrollaremos otros errores comunes.