Los nuevos mecanismos de garantía que introduce la Ley 1676 han generado inquietudes respecto a las diferencias que existen entre estos y las figuras que usualmente se empleaban. Este es el caso del contrato de control de cuentas (el “Contrato de Control”) y la fiducia mercantil con fines de garantía sobre cuentas (la “Fiducia”) para capturar el flujo de caja de un proyecto como garantía.
¿Qué es un Contrato de Control y para qué se celebra?
En ciertas operaciones los empresarios encuentran útil otorgar como garantía para el repago de la deuda el dinero depositado en sus cuentas bancarias valiéndose de instrumentos como el Contrato de Control. Mediante este contrato, la entidad depositaria, el empresario como garante y el acreedor garantizado, acuerdan que, bajo ciertas condiciones, el acreedor podrá ejercer el control sobre los depósitos en la cuenta cuyo titular es el empresario, a través de la emisión de instrucciones que deberán ser acatadas inmediatamente por la entidad depositaria.
En nuestra opinión, el Contrato de Control debería estructurarse a través de una modificación al contrato de depósito bancario. Lo anterior dado que los contratos de depósito tienen varias cláusulas que se afectarían por el hecho que un tercero, bajo ciertas circunstancias, tenga el derecho de ejercer control sobre la cuenta. Por ejemplo, el hecho que no sólo el titular sea quien reciba las libretas de cheques sino, además, quien tenga el derecho de ejercer el control, es apenas un aspecto que, consideramos, justifica la modificación al contrato de depósito. Es posible que en dicha modificación no se incluyan los requisitos mínimos que debe tener un contrato de garantía mobiliaria (de acuerdo con la Ley 1676 debe haber una descripción de las obligaciones garantizadas, un monto máximo de la garantía, entre otros). De ser así, es necesario celebrar un contrato de garantía mobiliaria independiente sobre la cuenta incluyendo dichos requisitos, de manera que, una vez registrado, se logre obtener el efecto de segregación de los bienes en garantía de la masa de liquidación. Es importante resaltar que, con base en lo previsto en la Ley 1676, la garantía mobiliaria sobre depósitos en cuentas bancarias se constituye, se hace oponible y adquiere prelación mediante la adquisición del control por parte del acreedor garantizado, aspecto que debe aclararse en el Contrato de Control.
¿Cuáles son las semejanzas entre el Contrato de Control y la Fiducia?
Existen varias semejanzas, entre las que vale la pena mencionar: (i) son mecanismos válidos para capturar los flujos de caja como garantías para el respaldo de créditos; (ii) dan lugar a la constitución de garantías reales, comprometiendo los fondos depositados en las cuentas sujetas a los contratos; y (iii) dan lugar a la segregación de los bienes en garantía respecto de la masa de liquidación del deudor.
¿Cuáles son las diferencias?
Aunque el objeto de ambos contratos sea similar, existen diferencias prácticas para tener en cuenta: (i) la Fiducia puede capturar tanto el flujo de caja, como los derechos de crédito resultantes de contratos presentes y futuros. El Contrato de Control únicamente captura el flujo de caja; (ii) en el Contrato de Control, la segregación de los bienes en garantía en caso de liquidación, sólo opera respecto de los fondos depositados. En la Fiducia, opera, además, respecto de los derechos de crédito cedidos; (iii) la Fiducia es un esquema más costoso pues supone el pago a una entidad fiduciaria. En el Contrato de Control no hay remuneración; (iv) el Contrato de Control requiere la firma de la entidad bancaria para efectos de modificar el Contrato de Depósito. La Fiducia requiere la firma de la entidad fiduciaria que administrará las cuentas; y (v) la Fiducia, generalmente, supone una mayor afectación al desarrollo del giro ordinario de los negocios del empresario pues, necesariamente, los recursos ingresan al patrimonio autónomo y los pagos deben hacerse desde tal patrimonio.
¿Qué obstáculos existen en la práctica?
Es fundamental llamar la atención sobre la dificultad que se presenta en algunos casos en la práctica al momento de implementar Contratos de Control. Aparentemente, algunas entidades depositarias no cuentan con la infraestructura operacional para implementar estos contratos y posibilitar, entre otras cosas, que las instrucciones del acreedor garantizado sean acatadas de inmediato por dicha entidad. Esto plantea la necesidad de que las entidades trabajen pronto en la infraestructura requerida, de manera que puedan aprovecharse las ventajas de este tipo de mecanismos.
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