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Andrés Nossa Lesmes - andres.nossa@hklaw.com Lunes, 4 de marzo de 2019

En Colombia la Ley establece ciertos mecanismos alternativos de solución de conflictos (en adelante “Masc” en su uso singular o plural). Sin embargo, lo anterior no quiere decir que las partes de un contrato o que ya estén en medio de una controversia no tengan la facultad de pactar mecanismos distintos a los previstos en la Ley para solucionar dichas controversias.

¿Qué es un Masc?

Un Masc es una herramienta que permite a dos o más partes de un contrato, o involucradas en una controversia, solucionarla por sí mismos. Un Masc debe surgir de un acuerdo entre las partes y se caracteriza por no pertenecer a la jurisdicción permanente.

¿El arbitraje es un Masc?

Desde la Ley 446 de 1998, y hoy en en la Ley 1563 de 2012, el arbitraje ha sido definido por el legislador colombiano como un Masc. Sin embargo, el arbitraje no debería ser entendido así, pues es clara su relación con la jurisdicción. La Ley 1563 de 2012 prevé, por ejemplo, la posibilidad que tienen los árbitros para apoyarse en los jueces civiles o administrativos para la práctica de medidas cautelares.

¿Qué Masc existen?

Sin perjuicio de lo explicado en relación con el arbitraje, en Colombia las leyes 446 de 1998 y 1563 de 2012 establecen como Masc: (i) la conciliación; (ii) el arbitraje y (iii) la amigable composición.

Sin embargo, existen Masc no tipificados que pueden ser más eficientes al momento de solucionar una controversia:

(i)Negociación: es un Masc que tiene como resultado la celebración de un contrato de transacción, lo que implica que la negociación no puede versar sobre asuntos que la Ley no determine como transigibles.

(ii)Mediación: es una figura del derecho anglosajón similar a la conciliación, más informal que ésta y en la que el tercero no propone fórmulas de acuerdo.

(iii)Evaluación de un tercero: en un contrato, las partes pueden acordar que un tercero neutral dé una opinión o evaluación no vinculante respecto de la manera en que determinada obligación debe cumplirse.

(iv)Dispute boards: es un Masc acordado por las partes en un contrato y consiste en la constitución de un panel que determine a quién es atribuible cada inconveniente que surja durante la ejecución del contrato. Este mecanismo es generalmente usado en contratos relacionados con proyectos de infraestructura para determinar problemas y atrasos de manera eficiente y eficaz.

Respecto de los Masc tipificados en la ley, las mismas normas se encargan de regular los efectos jurídicos de los acuerdos a los que las partes hayan llegado como producto de haber optado por hacer uso de alguna de esas herramientas. En los demás, el incumplimiento del acuerdo o de la decisión de un tercero constituirá un incumplimiento contractual y para hacerlo exigible es necesario acudir a los jueces o árbitros.

¿En Colombia puedo pactar solamente los Masc establecidos en la Ley?

En términos generales, bajo el principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar que un conflicto se solucione en la manera en que lo estimen más conveniente, por lo que pueden pactar Masc no tipificados. Debe advertirse que en cada caso particular la asesoría legal es recomendada al momento de hacer un acuerdo de este tipo, con el fin de verificar que no esté violando alguna norma y que el pacto tenga plena existencia y validez. En este escenario, el acuerdo logrado tendría efectos como contrato pero no como sentencia judicial.

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