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Carlos Alberto Manzano - cmanzano@amya.com.co sábado, 17 de agosto de 2019

En el marco de la ejecución de diferentes contratos estatales, pero particularmente de contratos de concesión de infraestructura vial, desde hace unos años se ancló la infortunada idea de que el desplazamiento de la inversión (ejecución de actividades a cargo del concesionario en un momento posterior al inicialmente previsto) por sí solo justifica una reclamación económica contra el concesionario, como si fuera un título de imputación, y prácticamente al margen de las razones que hayan ocasionado el respectivo desplazamiento y de la existencia o no de un daño cierto para la entidad concedente. Incluso, en función de lo anterior, se han abierto procedimientos sancionatorios y suscitados procesos arbitrales.

Pero, ¿el desplazamiento de la inversión por sí solo justifica una compensación económica en favor de la entidad concedente?

La respuesta es no. La justificación básica para una compensación económica se encuentra en el detrimento patrimonial -ilegítimo- que haya sufrido el reclamante. El desplazamiento de la inversión lo que en principio puede representar es una ventaja financiera para el concesionario, por lo que el efecto económico se encuentra en su cabeza y no en la de la entidad concedente. Además, debe tenerse en cuenta que el desplazamiento de la inversión también podría implicar una desventaja financiera para el concesionario, según la realidad de cada caso. No necesariamente invertir después resulta más ventajoso, pues por ejemplo, los costos suelen incrementarse con el paso del tiempo. Con todo, ventaja o desventaja, en principio ha de considerarse que tales efectos se encuentran dentro de los riesgos a cargo del concesionario, lo cual resulta neutro económicamente para la entidad.

Entonces, lo primero que hay que determinar es si existe un daño personal, directo y cierto para la entidad, para luego determinar si existe un título de imputación que haga responsable al concesionario, o si se dan los requisitos del desequilibrio económico. Es decir, en ambos casos, además de que se debe probar primeramente la existencia del daño, se debe probar cuál es la causa del desplazamiento de la inversión y realizar un juicio de imputación, pues de ello depende si es procedente o no la reparación. No resulta indiferente para un juicio de esta índole, que el desplazamiento se haya presentado con ocasión de un acuerdo entre las partes, por una causa extraña, o por causa de la propia entidad. Y es que en ninguno de esos casos, habría lugar a reparación.

En consecuencia, los presupuestos para que el desplazamiento de la inversión genere una obligación de reparación a cargo del concesionario y en favor de la entidad concedente, transcienden el mero hecho del desplazamiento. De esto dan cuenta, por ejemplo, los laudos proferidos en arbitramentos entre la ANI y Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, la ANI y Concesionaria San Simón, la ANI y Concesión Vial de los Llanos, y el Iccu y Concesionaria Panamericana.

Valdría la pena que se tuviera en cuenta lo anterior, antes de iniciar procesos arbitrales y procedimientos sancionatorios, que en este contexto podrían resultar injustificados, causando más contratiempos que beneficio al servicio público.

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