miércoles, 3 de abril de 2024
La Resolución CREG 024 de 1995 en su anexo C, y sus modificaciones, dispuso que para garantizar el cumplimiento de, entre otras, las obligaciones que resulten de las transacciones comerciales entre generadores y comercializadores en el mercado de energía mayorista ("MEM") que surjan en la Bolsa de Energía ("BE"), deben respaldarse mediante garantías a favor del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ("ASIC"). Dentro de las garantías permitidas se encuentran las cartas de crédito stand by ("CSB").
¿Qué es una CSB?
De acuerdo con la regulación vigente, una CSB es un instrumento documental e irrevocable mediante el cual una institución financiera se compromete directamente o, por intermedio de un banco corresponsal, al pago del valor garantizado contra la presentación de la CSB. Se caracterizan porque al tener un carácter incondicional de pago, permite ofrecer una garantía efectiva que minimiza el riesgo de incumplimiento. Además, la simple notificación del incumplimiento de la obligación garantizada conlleva al pago.
¿Qué se busca con una CSB en el MEM?
El regulador busca que, por medio de estos instrumentos, el agente del MEM garantice el valor que resulte de un procedimiento realizado por el ASIC, de forma tal que se respalden todas las obligaciones que se puedan generar a cargo del agente respectivo en el Sistema de Intercambios Comerciales. Así, se respalda el pago de obligaciones asociadas a transacciones en la BE, cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional, reconciliaciones y, en general, por cualquier concepto que deba ser pagado al ASIC.
¿Quiénes intervienen?
Cuando la garantía sea una CSB: (i) el banco emisor, que podrá ser colombiano o extranjero, (ii) el ordenante o deudor, será el generador o comercializador como agente del MEM según aplique a la transacción y quien está interesado en garantizar su obligación de pago, y (iii) el beneficiario será el ASIC.
¿A qué dificultades de enfrentan las CBC en Colombia?
Si bien dichas cartas pueden ser emitidas por una institución financiera local debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o por una internacional, lo cierto es que cuando se trata de instrumentos internacionales, no necesariamente se rigen bajo el derecho colombiano. Esto conlleva a que queden sujetas a una suerte de normas de carácter internacional que, en ocasiones, podrían dificultar su ejecución y exigibilidad.
Lo complejo de la emisión de CSB por bancos extranjeros es que, a pesar de que la obligación del agente del MEM es local e, incluso, se transa sobre un bien de consumo local, el cobro de este tipo de garantías puede quedar sujeto a la aplicabilidad de las leyes de la jurisdicción del banco emisor, originando posibles conflictos para su exigibilidad.
En consecuencia, es recomendable que frente al MEM quede delimitado que, habiendo una estrecha relación con Colombia, sea su ley y su jurisdicción la aplicable.
*María Paula Sandoval, Asociada Senior de CMS Rodríguez-Azuero.
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