• Carlos Jaramillo Palacio

miércoles, 1 de noviembre de 2023

El alto tribunal realizó una audiencia pública, en dos jornadas, previa a tomar una decisión. Expertos explican en qué va el tema

La Corte Constitucional convocó a una audiencia pública (en dos jornadas) que debate la legalidad de la reforma tributaria que prohibió la deducción de regalías, que pagan los productores de petróleo y carbón.

Los abogados Ana María Barbosa, asociada Partner en impuestos y controversia de EY SAS Colombia, y el socio de Holland & Knight, Juan Carlos Valencia, experto en derecho tributario y controversias tributarias, explicaron cuál es el debate en torno a estas demandas.

¿En su opinión como experto en materia tributaria, cómo considera que debería salir la decisión de la Corte?
AMB: En aras de preservar el principio constitucional de equidad e impedir que una norma como la que está revisando genere tantas diferencias en el trato de los contribuyentes de los sectores de petróleo y minería, estimaría que la inconstitucionalidad debe ser el camino que acoja la Corte en su decisión. Ello sumado a la grave vulneración del principio de capacidad contributiva que conforme a los estudios serios que reposan en el expediente que tiene en sus manos la Corte, demuestran que la tasa efectiva de tributación del sector minero, sería en todos los casos superior al 100%.

JCV: Independientemente de la decisión que se adopte, de las audiencias públicas que con extremo rigor adelantó la Corte quedó claro, por parte de todos los intervinientes, que para quienes pagan regalías en dinero se les está gravando un ingreso que le corresponde al Estado. Anticipo que esa sola inequidad podría estar inclinando a la Corte a considerar que la norma demandada no podría sobrevivir en un sistema cuyos pilares son la equidad y la capacidad contributiva.

¿La Corte puede condicionar la legalidad de la prohibición?
AMB: Estimo que esa alternativa es casi imposible, pues tendría que asumir el papel del legislador desbordando sus propias competencias, para reescribir la norma y eliminar las profundas distorsiones que tiene. Para tratar de eliminar las asimetrías entre quienes pagan regalías dinero versus quienes la pagan en especie, se requería en primer lugar que se señalara que quienes pagan en dinero no registren como propio el monto percibido por la venta de los barriles y/o toneladas de los distintos recurso naturales que son del Estado.

Adicionalmente, se requeriría revisar las marcadas diferencias de la estructura de costos existente entre el sector de petróleo y el de minería, pues mientras que la liquidación de la regalía para hidrocarburos tanto en dinero como en especie, permite restar el diferencial de precio que obtenga el comercializador del precio internacional y además fijar el precio a boca de pozo; en minería de carbón se utilizan indicadores internacionales sin ninguna deducción, más allá del costo de transporte, lo cual hace que la no deducibilidad de las regalías a partir del costo de producción siga impactando de manera distinta las dos industrias.

JCV: No es claro cómo la Corte podría resolver la inequidad en el impacto tributario que se presenta entre quienes pagan regalías en dinero y los que las pagan en especie, sin exceder sus facultades. La única condición que podría salvar esta norma es si establecen que no se debe registrar el ingreso correspondiente a la venta de los recursos que son del Estado.

¿Es posible que la Corte Constitucional resuelva declarar la ilegalidad de la prohibición de deducir las regalías, pero diferir los efectos de esta decisión al 1° de enero de 2024?
AMB: Aunque ello es posible dentro de las facultades de la Corte, no se entendería por qué si la llegare a considerar inconstitucional por vulnerar de derechos constitucionales básicos del derecho tributarios, se permitiera que la norma causara efectos por el año gravable 2023, generando con ello una destrucción del patrimonio de los sectores de hidrocarburos y minería del país.

JCV: Tampoco lo veo posible porque quedó demostrado que los efectos son tan pronunciados que un solo año de aplicación llevaría a desestabilizar a varias empresas del sector, ya algunas han tenido que abandonar el país por problemas financieros.

Hay una distinción entre quienes pagan regalías en dinero y en especie, ¿de qué se trata esta distinción?

AMB: Quienes pagan las regalías en dinero registran dentro de sus ingresos, el valor obtenido por la venta de los recursos naturales no renovables que le pertenecen al Estado, esto es, registran a su favor ingresos que no son suyos y por tanto hoy la deducción de las regalías es el único mecanismo que les permite neutralizar el monto de un ingreso que no les pertenece.

Al eliminarse la deducibilidad de las regalías, pero seguir manteniendo el registro del ingreso por la venta de tales recursos que son del Estado, se crea una renta ficticia, inexistente para el explotador, sobre la cual se liquida inequitativa e injustamente un impuesto, situación que no se presenta para quienes pagan las regalías en especie, quienes entregan a boca de pozo parte de la producción y por tanto nunca registran como ingreso propio el valor equivalente a tales bienes.

JCV: Los que pagan en dinero tienen que reflejar como ingreso la porción que le corresponde al Estado, a diferencia de quienes pagan en especie. Ese efecto es el que revela una clara inequidad en la tributación y que justifica que las regalías eran plenamente deducibles para neutralizar el registro del ingreso. O se elimina ese ingreso o se mantiene la deducibilidad.

¿Se pueden establecer medidas que hagan equivalente el tratamiento entre los productores que pagan las regalías en dinero y en especie?

AMB: No vería cómo es posible por las marcadas diferencias entre las dos modalidades del pago de regalías. Una cosa es rechazar parte del costo de producción, como sucede con la norma demandada para quien paga regalías en especie, y otra muy distinta es eliminar la deducción de la regalía pero mantener como propio el ingreso que hoy reconoce quien paga regalías en dinero, como antes expliqué.

JCV: Como lo mencione anteriormente, la única medida que podría establecerse sería la de considerar que el ingreso de la venta de la porción que le corresponde al Estado, que es un ingreso de un tercero, no pueda ser ingreso del explotador

¿El ingreso por la venta que hacen los productores del petróleo y minerales que son del Estado, y que luego le transfieren a título de regalías en dinero, están sujetas al impuesto sobre la renta en cabeza del productor?

AMB: Si, y es algo que la norma demandada no cambia y es precisamente ello lo que genera la mayor la inequidad. En efecto, antes de la vigencia de la Ley 2277 de 2022 no había problema, pues los productores registraban el ingreso por la venta de esos recursos del Estado y a su vez deducían el valor de ese mismo pago que hacían al Estado y por tanto no había un impacto en la renta real del contribuyente, pues solo pagaban impuesto sobre la renta líquida generada por sus ingresos propios.

JCV: Históricamente siempre se ha obligado a los productores a registrar ese ingreso, que técnicamente no es suyo. Sin embargo, es curioso que varios funcionarios que participaron en las audiencias públicas reconocieron que ese ingreso no se debe o no se debería declarar en cabeza del productor.

¿Prohibir la deducción de las regalías y exigir que los productores paguen el impuesto sobre la renta sobre los recursos que extraen, incluyendo los que equivalen a las regalías, implicaría un doble pago de impuestos?
AMB: Mas que constituir un doble pago de impuesto estimo que es una clara contradicción frente al impuesto sobre la renta, pues es pretender que los contribuyentes tributen sobre ingresos que no le pertenece, lo cual es inconstitucional.

JCV: Técnicamente no considero que podamos hablar de un doble pago.

¿Cuándo los contribuyentes piden como deducción los gastos en que incurre, implica que el Estado los está asumiendo?

AMB: No, esa afirmación no es posible hacerla. Las deducciones solo tienen como finalidad determinar la base gravable del impuesto sobre la renta. El impuesto sobre la renta solo debe pagarse sobre la utilidad que se recibe y por tanto es necesario restar o detraer los costos y deducciones, que no son otra cosa que aquellos pagos en que incurrió el propio contribuyente para poder recibir el ingreso, pagos que asumió el contribuyente, no el Estado, luego el Estado no está asumiendo ni subsidiando nada.

JCV: Esa posición es totalmente equivocada y solo genera confusión en este debate. Si fuese así se tendría que afirmar que el Estado asume un parte de todos los gastos de los contribuyentes, eso no es cierto. Estamos simplemente ante una mecánica de depuración del impuesto, mecánica que ajusta el impuesto al principio de capacidad contributiva y por ello deben admitirse las depuraciones vía deducciones de la base gravable.

¿Las regalías son un costo, gasto o menor valor del ingreso?

AMB: Para quienes pagan regalías en dinero la deducción de las regalías realmente cumple la finalidad de neutralizar el ingreso que no siendo suyo, deben registrar como propio. Desde la perspectiva del costo, el pago de regalías es una prestación obligatoria y necesaria para producción de la renta, sin su pago no es posible genera ingresos propios y por tanto constituye un costo necesarísimo.

JCV: Las regalías son recursos que le pertenecen al Estado, en ese orden de ideas debería ser un ingreso recibido para un tercero. Si se mantiene la obligación para los productores de registrar ese ingreso como propio, lo cual es una ficción, necesariamente se debería darles el tratamiento de costo o gasto, por es un factor esencial y necesario para desarrollar su actividad.

Antecedentes

En la audiencia, que se realizó en dos jornadas, se establecieron los conceptos base tanto técnicos como jurídicos sobre la constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022. En la segunda se repasaron los dos ejes temáticos, el de la aplicación de la norma y cálculo del monto no deducible por pago de regalías, y el de determinar la capacidad contributiva.