Esta es la pelea constitucional por el ‘decretazo’ que hizo el presidente Gustavo Petro

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El presidente Gustavo Petro tomó la decisión de firmar por decreto la convocatoria para la consulta popular, pese a las advertencias de distintos juristas. A pesar del consenso general, que habla de la inconstitucionalidad de la ordenanza, el Gobierno, en cabeza del ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, defendió el actuar del jefe de Estado.

“El Congreso de la República violó en forma abierta la Constitución al rendir concepto desfavorable a la consulta popular. Por esta razón, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, que establece que la carta es la norma de normas, el presidente aplicó la excepción de inconstitucionalidad”, dijo Montealegre.

Según el ministro, esto significa que, cuando existe una incompatibilidad entre una norma del ordenamiento jurídico de menor jerarquía, como el acto del Congreso que negó la consulta, debe prevalecer la excepción.

Pero la visión de otros exmagistrados de la Corte Constitucional como Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo son muy diferentes.

En un documento, Lizarazo Ocampo explicó que las consultas populares de carácter nacional de origen gubernamental requieren siempre, sin ninguna excepción, concepto previo y favorable del Senado sobre la conveniencia de su convocatoria. Además, también se necesita de la firma de todos los ministros.

Esto último fue controversial, puesto que el presidente Petro advirtió, a través de su cuenta de X, que “ministro que no firme el decreto presidencial de inmediato se va”. Esto llevó a que diferentes políticos de la oposición hayan denunciado al gabinete por prevaricato.

“En el presente caso, en consecuencia, existe una decisión expresa del Senado de negar el concepto favorable solicitado, razón por la que la convocatoria anunciada no cumpliría el requisito constitucional consistente en obtener previo concepto favorable del Senado de la República”, dijo Lizarazo.

El exmagistrado aseguró que en este caso no aplica la excepción de inconstitucionalidad que mencionó Montealegre.

“Si bien la decisión del Senado puede catalogarse como un acto administrativo, de ello no se sigue que, por ese sólo hecho, proceda la excepción de inconstitucionalidad, pues dicha excepción no procede contra todo acto administrativo sino solo respecto de aquellos que tengan las características de una norma jurídica general, impersonal y abstracta. Jurídicamente se trata de inaplicar una ley o cualquier otra norma jurídica incompatible con la Constitución para hacer valer el principio de supremacía de la Constitución y, por tanto, no es procedente la excepción respecto de actos administrativos que no contengan disposiciones o contenidos normativos”, agregó Lizarazo.

En entrevista con La FM de RCN, la exmagistrada y decana de jurisprudencia en la Universidad del Rosario, Cristina Pardo Schlesinger, dijo que no existe ningún sustento legal ni constitucional que habilite al Presidente de la República a convocar una consulta popular mediante decreto.

“Las autoridades públicas solo pueden hacer aquello que está expresamente permitido. Uno no puede hacer cualquier cosa, solo aquello para lo cual tiene competencias (...) Yo no encuentro una norma ni jurisprudencia que permita llevar a cabo la consulta por decreto”, dijo.

¿De quién es la decisión?

Jaime Orlando Santofimio Gamboa, profesor de derecho administrativo, explicó que el Decreto 639 de 2025 es un acto incurso en la causal de nulidad por incompetencia constitucional del Gobierno Nacional; en extremo equivocado y generador de un enorme escenario de inseguridad jurídica”.

“Cualquier vicio en el trámite que pueda tener la magnitud de frustrar la convocatoria a una consulta popular es un tema que por su propia naturaleza le corresponde conocer y decidir a la justicia colombiana en cabeza del Consejo de Estado y, eventualmente, de la Corte Constitucional, conforme a sus claras competencias constitucionales y nunca a las autoridades del Poder Ejecutivo, como ha ocurrido en el Decreto en cuestión”, dijo.

El académico aseguró que, el hecho de que el Gobierno Nacional argumente la configuración de vicios de constitucionalidad o legalidad en el trámite de la consulta popular en el Senado de la República, no lo habilita bajo ninguna circunstancia, así sea aplicando una discutida excepción de inconstitucionalidad, para auto habilitarse a convocar unilateralmente la consulta”.

“El referido Decreto 639 de 2025 no corresponde entonces al acto de convocatoria para el cual tiene competencia el Gobierno Nacional, que es aquel en los términos del artículo 104 constitucional que se profiere previa votación favorable del Senado. Es entonces un acto contrario a nuestro ordenamiento jurídico, que nunca debió proferirse en cuanto hiere profundamente nuestra institucionalidad y es un ejemplo claro de acto viciado de incompetencia”, agregó Santofimio.

Los argumentos del Gobierno

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En el Decreto 639 de 2025, el Gobierno expuso sus razones para convocar la consulta popular vía decreto. El ejecutivo señaló que la decisión del Senado de dar concepto desfavorable a la iniciativa es inconstitucional.

El Gobierno Nacional aseguró que no se dio lectura de proposición alguna previa a la votación, como lo exigen los artículos 47,113, 114 Y 125 de la Ley 58 de 1992; también señaló que se cerró la votación de manera arbitraria e irrazonable, impidiendo la participación de senadores que estaban arribando al recinto a votar.

Otro de los argumentos del Ejecutivo es que hubo violación a la razonabilidad constitucional, alteración del voto una vez cerrado el proceso de votación, discrepancia entre el número de senadores presentes y los votos efectivamente emitidos y omisión en el trámite de la apelación presentada contra el cierre de la votación.

“Los defectos ocurridos y advertidos no son irregularidades formales aisladas o de simple trámite sino graves yerros insubsanables que afectaron de manera sustancial el proceso de formación de la voluntad del Senado para decidir sobre la convocatoria a la consulta popular nacional. Con ello, en la sesión del Senado del 14 de mayo de 2025, se incurrió en graves defectos que comportan un manifiesto desconocimiento de las garantías fundamentales de los congresistas y de los ciudadanos a quienes representan”, dice el decreto.

¿Prevaricato?

Fabio Humar, abogado penalista, dijo que los ministros que firmaron el decreto podrían incurrir en dos delitos; primero, el delito de prevaricato, que consiste en la suscripción de un decreto que es abiertamente ilegal; y segundo, es el abuso de la función pública.

“El decreto puede ser demandado ante la justicia de lo contencioso administrativo, que es el Consejo de Estado, y por otro lado, la Corte Constitucional, en una eventual tutela que se plantee como mecanismo transitorio para buscar la suspensión”, dijo el experto.

Milton César Jiménez, profesor e investigador del derecho público de la Universidad de Caldas, aclaró que el prevaricato es un delito contemplado en el artículo 413 del Código Penal y establece que se da “por acción del servidor público que, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.

Antecedentes

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El exmagistrado Lizarazo Ocampo aseguró que, aún si procediera la excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación de la decisión del Senado consistente en negar el concepto solicitado no conduce a que tal decisión deje de existir en el ordenamiento jurídico ni, por lo mismo, a que la decisión negativa inaplicada se transforme en concepto favorable sobre la conveniencia de la consulta.

“Al no excluir del ordenamiento jurídico la decisión del Senado, no configura el supuesto de vencimiento del plazo”, dijo.