¿La asunción del riesgo económico por parte del distribuidor excluye, por sí sola, la existencia de una agencia comercial de hecho en el derecho colombiano?

En el derecho comercial colombiano, la línea que distingue al distribuidor independiente del agente comercial puede resultar difusa, especialmente cuando la relación contractual se prolonga en el tiempo y se ejecuta con un alto grado de autonomía. Uno de los elementos más controvertidos en esa distinción es el riesgo económico: ¿puede quien lo asume ser considerado agente? La reciente sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el marco del litigio entre MTBASE S.A.S. y SAP Colombia S.A.S., ofrece una respuesta a este interrogante, reafirmando el papel que juega el factor riesgo en la calificación jurídica del contrato.

¿Qué originó el litigio entre MTBASE y SAP?
MTBASE sostuvo que, aunque su relación contractual con SAP se originó por medio de un contrato de distribución, en la práctica se configuró una agencia comercial, ya que, durante más de dos décadas, habría promovido activamente los productos del empresario, representado sus intereses y ejecutado labores técnicas relacionadas con licencias de software.
SAP, por el contrario, afirmó que MTBASE actuó siempre por cuenta propia, asumiendo los riesgos económicos del negocio, comprando licencias, fijando precios y revendiendo a terceros. En su criterio, la relación carecía de los elementos esenciales de una agencia y se limitaba a operaciones de compraventa repetidas, bajo condiciones comerciales acordadas.

¿La sola asunción del riesgo impide que exista agencia?
El Tribunal aclaró que el riesgo económico no excluye, por sí solo, la existencia de una agencia comercial. No obstante, es un elemento determinante cuando va acompañado de independencia operativa, libertad para fijar precios y ausencia de instrucciones por parte del empresario.
En este caso, quedó demostrado que MTBASE asumía riesgos propios del comerciante independiente: adquiría licencias directamente de SAP, las revendía bajo su propio nombre, no existía encargo de representación ni dirección alguna del empresario, y su beneficio no provenía de una comisión, sino del margen entre el precio de compra y el de reventa.

¿Qué rol tiene el riesgo en la configuración del contrato de agencia?
El contrato de agencia comercial, regulado en el artículo 1317 del Código de Comercio, exige para su configuración:
• Que el agente actúe de forma independiente y estable.
• Que se le confíe el encargo de promover o explotar negocios.
• Que lo haga en un ramo y zona determinados.
• Que actúe como representante de un empresario.
• Que cumpla el encargo por cuenta ajena.
• Que reciba una remuneración a cargo del empresario.
Uno de sus rasgos distintivos es que el agente no asume el riesgo económico, pues su función es intermediar o posicionar productos ajenos.
Cuando quien ejecuta el negocio asume plenamente ese riesgo (como sucedía con MTBASE), desaparece la estructura básica del contrato de agencia.

¿Qué concluyó el Tribunal?
El Tribunal concluyó que no existía contrato de agencia comercial entre las partes. MTBASE actuó como distribuidor independiente, sin encargo ni remuneración del empresario, y asumiendo todos los riesgos del negocio. El vínculo se mantuvo en esos términos hasta su finalización.
La sentencia es clara en advertir que el riesgo económico no es un aspecto accesorio, sino un factor estructural. Su presencia constante (unida a la autonomía operativa y a la falta de representación) permite descartar razonablemente la existencia de una agencia comercial, incluso si el intermediario lleva a cabo labores accesorias de promoción o posicionamiento.