• Patricia Hernández

martes, 7 de octubre de 2014

Y es que este debate no surge solo de la inquietud intelectual, sino de ver cómo en países de gran desarrollo en la materia, las Cortes se han visto enfrentadas a casos en donde los tatuadores demandan por reproducciones no autorizadas de sus obras. Piénsese por ejemplo en el caso de Estados Unidos donde del tatuador que realizó el tatuaje en la cara a Mike Tyson demandó a Warner Brothers por la reproducción no autorizada de su obra en la película ¿Qué Pasó Ayer? II.  Desafortunadamente para los interesados en el tema, este caso fue conciliado y nunca logramos obtener un fallo de la corte. Queda entonces claro que el derecho de autor en los tatuajes no es un tema irrelevante para muchos, en especial cuando el “lienzo” son celebridades que puedan llegar a tener tatuajes bastante distintivos. Al punto, he leído sobre rumores en donde la NFL Players Association (la asociación que representa a los jugadores profesionales de fútbol americano en los Estados Unidos) ha llegado a exigir a sus jugadores que obtengan autorizaciones de reproducción de sus tatuajes, firmadas por los tatuadores. 

¿Qué han dicho las cortes en el mundo?
Aunque son pocas las cortes que se han visto enfrentadas a tan interesante debate, en el año 2009 una corte belga tuvo conocimiento de un caso relacionado con tatuajes, derecho de autor y el derecho a la privacidad de las personas. En este caso, la corte resaltó que debe realizarse una diferenciación entre el diseño del tatuaje como tal y los derechos de autor sobre el tatuaje, en la medida en que éste es plasmado en el cuerpo de una persona. Así, se advirtió que los tatuajes pueden ser protegidos por el derecho de autor y que el tatuador puede ser reconocido como el autor. Sin embargo, el derecho patrimonial del tatuador/autor está limitado al diseño como tal, es decir, que él puede reproducirlo en el cuerpo de otras personas, más no podrá disponer de las actividades realizadas por el portador del tatuaje; de forma que no podrá, entre otros, impedir que el lienzo humano permita que su tatuaje sea fotografiado por terceros. De esta forma, el derecho patrimonial de reproducción del tatuador sobre el tatuaje se doblega ante el derecho de imagen que cada persona tiene respecto de su propio cuerpo. Ahora, y en cuanto a los derechos morales del tatuador/autor, la Corte afirmó que estos también deben doblegarse  ante los derechos  personalísimos del tatuado; lo anterior, por cuanto al estar el tatuaje reproducido sobre un ser humano, el autor pierde sus derechos morales de divulgación, atribución y de integridad, de forma que si el portador del tatuaje quiere remover o modificar el tatuaje, podrá hacerlo sin ningún problema.  

¿Cómo sería un caso en Colombia?
¿Pero  qué pasaría si un juez colombiano se viera enfrentado a un caso de esta índole? Surgen entonces varias inquietudes, ¿Son los tatuajes objeto de protección del derecho de autor según la ley aplicable en Colombia?, en caso afirmativo, ¿Quién es el titular de los derechos patrimoniales sobre los tatuajes? ¿El tatuador o el tatuado? ¿Podría ser considerado un tatuaje como una obra por encargo y por ende la titularidad de los derechos patrimoniales recaen en cabeza de quien encarga la obra, es decir, el lienzo humano? En este caso podrían llegar a considerarse dos soluciones. En primera instancia tenemos aquella mediante la cual el juez podría considerar que en efecto existe una obra protegible por el derecho de autor y que al momento de verse enfrentados el derecho de autor del tatuador y el derecho de imagen del tatuado, se propenderá por una ponderación de derechos, en donde el derecho de autor debería verse doblegado ante el derecho personalísimo del lienzo humano, tal y como sucedió con la corte belga. Sin embargo esta vertiente podría llegar a llevar al derecho de autor al absurdo en el caso en donde no se pondera el derecho del tatuador con un derecho personalísimo como es el de imagen; por ejemplo, ¿Qué pasaría en el caso de una simple reproducción del tatuaje en otra persona? Parecería ser que en este caso, el tatuador inicial podría en efecto impedir que otros tatuadores y otras personas reprodujeran su obra original, situación que sin duda alguna puede ser considerada como absurda y perjudicial para esta industria en donde los artistas, más que por sus obras, son conocidos por sus habilidades. Lo cual nos lleva a pensar en la segunda -y más viable- opción, en donde si bien tenemos un artista y una obra, esta última no es susceptible de protección por el derecho de autor al estar plasmada en un ser humano, impidiendo así “cosificar” el soporte sobre el cual se encuentra el tatuaje y conservando una industria que, podría afirmarse, no ha requerido de esta rama del derecho para su constante creatividad.