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Alejandro Acevedo Escallón - alejandro.acevedo@garrigues.com Sábado, 26 de mayo de 2018

Las cláusulas de no-competencia, en el marco de procesos de concentración económica, son acuerdos en virtud de los cuales una de las partes, naturalmente el vendedor, se obliga a no incurrir en actos de competencia con la otra, en el mercado en el cual participaba la empresa objeto de la transacción.

¿Son válidas las cláusulas de no competencia?
Partiendo de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, que consagra la libertad de empresa, del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, que prohíbe de todo acuerdo al que lleguen dos o más partes para no competir en un mercado, y de los artículos 19 de la Ley 155 de 1959 y 46 del Decreto 2153 de 1992, según los cuales tales acuerdos son nulos, por objeto ilícito, parecería ser claro que las cláusulas de no-competencia son absolutamente inaceptables bajo el actual ordenamiento normativo.
No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, como autoridad de competencia, ha analizado su validez y, aplicando la doctrina de los Estados Unidos y de la Unión Europea, ha encontrado que no siempre deben ser catalogadas como anticompetitivas.

¿Cuándo se considera viable pactar una cláusula de no competencia?
La Superintendencia de Industria y Comercio ha planteado cinco (5) parámetros para evaluar la licitud de dichos pactos, a saber:
1. Que se trate de un pacto accesorio a un contrato principal.

2. Que los efectos del pacto sean temporales, siendo verificable que con el mismo no se elimine la competencia de manera permanente e ilimitada en el tiempo.

3. Que el alcance del acuerdo sea limitado, y que no cierre de manera definitiva el mercado para todos los potenciales participantes del mismo.

4. Que el acuerdo sea necesario. En otras palabras, que sin el pacto de no competencia, objetivamente pudiera afirmarse que la principal operación sería difícil o de imposible realización.

5. El acuerdo debe ser de reducido carácter restrictivo, teniendo en cuenta “(i) el tamaño del mercado, (ii) el número de oferentes, (iii) la participación de cada una de las partes involucradas en el mercado”, elementos a partir de los cuales la misma SIC afirma que se debe “establecer si con la estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico general.”

Los anteriores elementos, ratificados por la misma SIC en Concepto No. 15-191960, deben ser tenidos en cuenta al momento de redactar y acordar una cláusula de no competencia.

¿Cuándo evalúa la SIC la licitud de las cláusulas de no competencia?
Teniendo en cuenta que en el curso del proceso de control de concentraciones la SIC podrá analizar si el pacto de no-competencia tiene la potencialidad de restringir de manera significativa la libre competencia en el mercado correspondiente, así como si los efectos restrictivos se anulan con las ventajas pro-competitivas que pudiera traer la transacción objeto de evaluación.

En estos términos, y en resumen, la Superintendencia de Industria y Comercio ha definido que las cláusulas de no-competencia, específicamente en casos de concentraciones económicas, podrían resultar válidas siempre que se cumplan los parámetros antes enunciados, posición e interpretación que, a la fecha, se mantiene vigente.