El Consejo de Estado, en la Sentencia No. 28927 de 2025, resolvió declarar la nulidad de los conceptos Dian No. 100208192-224 y No. 100202208-1124 de 2023. En ellos, la Dian manifestaba que la transferencia de un inmueble en virtud de una fiducia mercantil se entendía como una enajenación sometida al impuesto de timbre, fundamentada en el Artículo 519 del Estatuto Tributario.
El Consejo de Estado concluyó que la interpretación de la Dian sobre el término “enajenación a cualquier título” era incorrecta, pues, en las fiducias mercantiles, la transferencia de bienes a un patrimonio autónomo no implica una transmisión de propiedad, por lo que no se configuraba una enajenación que diera lugar al impuesto de timbre.
Ahora, la postura jurisprudencial sobre los efectos de las sentencias de nulidad ha variado. Sin embargo, a través de la Sentencia No. 17741 de 2011, el Consejo de Estado adoptó una posición neutral y determinó que los fallos de nulidad tienen efectos ex tunc (Dian, Concepto No. 000398 de 2024), es decir, retrotraen la situación al estado previo al acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, aquellas que han quedado en firme o han sido objeto de pronunciamiento judicial (Corte Constitucional, Sentencia No. T-121 de 2016).
De igual manera, la doctrina de la Dian (Concepto No. 003697 de 2024) ha sido enfática en afirmar que la nulidad de un acto de carácter general no afecta las situaciones consolidadas; por ello, para estos casos, los efectos del fallo serán ex nunc. Así, este tipo de sentencias genera efectos sobre las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y el de esta sentencia anulatoria.
Lo anterior es relevante en la medida en que la doctrina reciente de la Dian (Concepto No. 224 de 2023) manifiesta que sí procede solicitar la devolución del impuesto de timbre pagado en exceso o indebidamente, conforme al Artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016.
Este Artículo establece que las retenciones a título de impuesto de timbre practicadas en exceso o indebidamente podrán solicitarse en devolución. Para ello, el afectado debe acreditar las circunstancias y pruebas del pago indebido, y procederá la devolución siempre que no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil (5 años), contado a partir de la fecha de la retención.
Con lo anterior, se puede manifestar que procede la devolución del impuesto por parte del agente retenedor (los notarios, mediante las escrituras públicas) cuando se efectúa un pago indebido, utilizando el mismo procedimiento previsto para la devolución de pagos en exceso por concepto de retención en la fuente a título de renta.
Así, el agente retenedor deberá descontar los valores devueltos en la declaración de retención del mes en que se produzca la devolución y anular el certificado de retención expedido, el cual debe anexarse a la solicitud del contribuyente.
Con la nulidad de los conceptos, y al considerar los efectos ex tunc y ex nunc, garantiza seguridad jurídica para contribuyentes y agentes retenedores. Además, habilita la devolución del impuesto indebidamente retenido dentro del plazo de prescripción.
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