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Alejandro García de Brigard - agarcia@bu.com.co jueves, 28 de marzo de 2019

Las cláusulas de exclusividad no se consideran anticompetitivas siempre y cuando tengan un propósito legítimo, persigan eficiencias objetivas y justificables, y no tengan como propósito la obstrucción de acceso o participación en el mercado.

¿Qué son?
Son pactos en los que una parte se obliga con la otra parte a no contratar con terceros. Estas cláusulas pueden pactarse: (i) a favor de un proveedor, es decir, cuando un tercero se obliga a adquirir de manera exclusiva los productos del proveedor; o (ii) a favor de quien adquiere productos, esto es, cuando un proveedor se obliga a no vender a terceros distintos de aquel en favor de quien se pacta la cláusula.

¿Cuál es su la relevancia frente a las prácticas comerciales restrictivas?
Las cláusulas de exclusividad por regla general se consideran válidas. Estas sólo adquieren relevancia cuando generan o tienden a generar una obstrucción del mercado frente a terceros. Si esta obstrucción no se demuestra, el pacto de cláusulas de exclusividad en contratos de distribución no es considerado anticompetitivo.
Estas cláusulas también adquieren relevancia para el régimen de competencia desleal, cuando se pactan en contratos de suministro. Sin embargo, su análisis bajo este régimen será objeto de artículos posteriores.

¿Cuándo son anticompetitivas?
Las cláusulas de exclusividad son anticompetitivas cuando real o potencialmente impiden, restringen u obstaculizan a competidores la entrada o la participación en un mercado. Para determinar la existencia de estos efectos anticompetitivos, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dispuesto que se deben tener en cuenta factores relacionados con el propósito de la inclusión de la cláusula, y otros de naturaleza económica.
En primer lugar, las cláusulas de exclusividad podrían resultar anticompetitivas si no persiguen un objetivo legítimo que sea económicamente justificable y razonable, sino que, por el contrario, únicamente persiguen obstruir el acceso al mercado. Por ejemplo, una cláusula de exclusividad tiende a generar efectos anticompetitivos cuando, en lugar de perseguir proteger intereses de una de las partes (v.gr. los secretos comerciales de una de las partes), únicamente se pacta para bloquear un canal de distribución a los productos de la competencia o una fuente de insumos.
Además, factores de naturaleza económica como: la existencia de un alto poder de mercado o posición de dominio de alguna de las partes que pactan la cláusula, la no disponibilidad de canales alternativos de distribución, la inexistencia o bajas economías de escala derivadas de las cláusulas de exclusividad o incluso, la excesiva duración de estas, son, entre otros, factores que inciden en los efectos anticompetitivos que las cláusulas de exclusividad podrían generar.

¿Qué sanciones se podrían imponer?
Si se determina que una cláusula de exclusividad genera o tiende a generar tales efectos anticompetitivos, la Superintendencia de Industria y Comercio podría imponer sanciones de hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($82.811.600.000), y de hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($1.656.232.000), a las personas naturales que hubieran ejecutado, autorizado, colaborado o tolerado la conducta.

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